臨時(shí)保護(hù)期制度是發(fā)明專利有別于實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)所特有的制度。所謂臨時(shí)保護(hù)期，是指發(fā)明專利自申請(qǐng)公布之日起至被授予專利權(quán)之日止可以獲得一定的臨時(shí)保護(hù)的期間。
在討論發(fā)明專利的臨時(shí)保護(hù)期之前，我們有必要先了解我國(guó)發(fā)明專利的授權(quán)程序。在我國(guó)，申請(qǐng)人要想獲得發(fā)明專利授權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出專利申請(qǐng)。專利申請(qǐng)經(jīng)初步審查后，如果符合受理?xiàng)l件，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就將受理該申請(qǐng)并確定申請(qǐng)日；自申請(qǐng)日起18個(gè)月內(nèi)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局會(huì)公布其技術(shù)方案。之后，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局將再次根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，對(duì)其技術(shù)方案進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。只有通過了實(shí)質(zhì)審查的技術(shù)方案才能被授予發(fā)明專利權(quán)。
技術(shù)方案被公布后，就隨時(shí)有了被他人實(shí)施從而給申請(qǐng)人造成損失的可能。然而，在獲得專利權(quán)授權(quán)之前，申請(qǐng)人還無法主張對(duì)其技術(shù)方案享有專利權(quán)并據(jù)此請(qǐng)求停止侵權(quán)。為此，法律必須在技術(shù)方案公布后到專利權(quán)授權(quán)之前，為將來可能的專利權(quán)人提供臨時(shí)的保護(hù)?！秾＠ā芬?guī)定，發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。這表明，一旦申請(qǐng)人在未來被授予專利權(quán)，其將有權(quán)要求在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施其專利的第三人支付使用費(fèi)。
一、相關(guān)案例
甲公司是“轎車新型防抱死系統(tǒng)”發(fā)明專利的權(quán)利人。2009年4月5日，甲公司向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了名為“轎車新型防抱死系統(tǒng)”的發(fā)明專利（以下簡(jiǎn)稱“涉案專利”）。涉案專利于2009年10月5日公布，2012年4月1日被授予專利權(quán)。2010年10月20日，乙公司向丙公司購(gòu)買了20套“轎車新型防抱死系統(tǒng)”，隨后投入使用。丙公司為該產(chǎn)品的正常運(yùn)轉(zhuǎn)提供保修等技術(shù)支持。2012年5月16日，甲公司提起訴訟，請(qǐng)求判令乙公司、丙公司停止侵權(quán)，共同賠償其經(jīng)濟(jì)損失30萬元并負(fù)擔(dān)甲公司維權(quán)的合理費(fèi)用。
一審法院認(rèn)為，在涉案專利授權(quán)之前，乙公司、丙公司實(shí)施涉案專利的行為不屬于專利侵權(quán)行為，權(quán)利人可以請(qǐng)求支付發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期的使用費(fèi)，但甲公司沒有相應(yīng)訴訟請(qǐng)求。在一審法院已經(jīng)作出適當(dāng)釋明的情況下，甲公司仍然堅(jiān)持原請(qǐng)求，故在本案中對(duì)發(fā)明專利的臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)不予考慮，甲公司可另案解決。在涉案專利授權(quán)后，乙公司、丙公司未經(jīng)許可繼續(xù)實(shí)施本案專利的行為，構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。因此，一審法院判決乙公司和丙公司立即停止侵權(quán)行為，并賠償甲公司經(jīng)濟(jì)損失8萬元。乙公司、丙公司不服，向二審法院提出上訴。二審法院經(jīng)審理后維持了原判。
之后乙公司不服，向最高法院提出再審申請(qǐng)。
最高法院認(rèn)為，《專利法》第13條雖然明確規(guī)定了在發(fā)明專利申請(qǐng)公布后至授予專利權(quán)之前（即專利臨時(shí)保護(hù)期間），申請(qǐng)人有權(quán)要求實(shí)施該發(fā)明專利的第三人支付使用費(fèi)，但在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)申請(qǐng)人并不享有請(qǐng)求第三人停止實(shí)施的權(quán)利。因此，在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施發(fā)明專利的，不屬于專利法禁止的侵權(quán)行為。既然如此，對(duì)臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)所生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的后續(xù)使用、銷售、許諾銷售行為，申請(qǐng)人也無權(quán)禁止。當(dāng)然，這并沒有否定最終獲得專利授權(quán)的申請(qǐng)人要求實(shí)施其專利的第三人支付使用費(fèi)的權(quán)利。本案中，丙公司向乙公司銷售涉案專利產(chǎn)品是在涉案專利的臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)進(jìn)行的，不為專利法所禁止。在此情況下，乙公司后續(xù)使用該涉案專利產(chǎn)品的行為也應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S。因此，乙公司后續(xù)的使用行為不侵犯涉案專利的專利權(quán)。同理，丙公司在涉案專利授權(quán)后為乙公司使用涉案專利提供售后服務(wù)也不侵犯本案專利權(quán)。綜上所述，乙公司、丙公司的行為并未侵害甲公司的專利權(quán)。最高法院據(jù)此判決撤銷了一、二審判決，并駁回了甲公司的訴訟請(qǐng)求。
二、法律分析
通過上述案例我們可以得出如下結(jié)論：
第一，第三人在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施專利的行為不屬于專利法所禁止的侵權(quán)行為；同理，在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為專利法所禁止的情況下，針對(duì)該產(chǎn)品的后續(xù)使用、銷售、許諾銷售行為，申請(qǐng)人亦無權(quán)禁止。申請(qǐng)人申請(qǐng)的專利之所以要被公開，是基于“以公開換保護(hù)”的原則。一方面，申請(qǐng)人通過公開其發(fā)明專利的內(nèi)容，劃定權(quán)利保護(hù)的邊界，從而使其專利獲得專利法的壟斷保護(hù)；另一方面，專利技術(shù)方案的公開也有利于促進(jìn)技術(shù)的傳播和科學(xué)的進(jìn)步。在本案中，由于乙公司、丙公司實(shí)施該技術(shù)方案的行為發(fā)生在臨時(shí)保護(hù)期間，在此期間甲公司還沒有獲得專利權(quán)。故甲公司不能以其專利權(quán)受侵害為由主張停止侵權(quán)。
第二，最終獲得專利授權(quán)的申請(qǐng)人有權(quán)要求在臨時(shí)保護(hù)期間使用其專利的第三人支付使用費(fèi)。發(fā)明專利的臨時(shí)保護(hù)是為專利申請(qǐng)人提供的一種利益補(bǔ)償機(jī)制。由于最終獲得專利授權(quán)的申請(qǐng)人無法對(duì)臨時(shí)保護(hù)期間實(shí)施其專利的第三人主張停止侵權(quán)和損害賠償，法律出于法益平衡的考量，賦予了該申請(qǐng)人要求第三人支付合理費(fèi)用的請(qǐng)求權(quán)，以對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行補(bǔ)償。當(dāng)然，如果該發(fā)明專利申請(qǐng)最終被駁回，或者授權(quán)后又被宣告無效，則申請(qǐng)人請(qǐng)求支付使用費(fèi)的權(quán)利也就同時(shí)喪失了。
